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红旗原则是“避风港”原则的例外适用,是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的,就像是红旗一样飘扬,网络服务商就不能装做看不见,或以不知道侵权的理由来推脱责任,如果在这样的情况下,不移除链接的话,就算权利人没有发出过通知,我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的,应该承担相应的法律责任。 “红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中,中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定,网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在,才能获得“避风港原则”的庇护。条例中规定的“应知”即为“红旗原则”的具体体现。网络服务提供商提供了信息存储空间,个别网络用户将侵权作品上传。一开始,侵权作品被湮没在众多的作品中,但网络服务提供商通过一些技术手段,例如按点击率自动生成排行榜,或通过其他技术手段将侵权的作品分成“小说”、“教育”等门类,而侵权作品在此过程中,可能会升至排行榜的前列,有可能会被归入某一门类。这时,侵权作品就会像一面鲜艳的“红旗”一样渐渐升起,飘扬在网络服务提供商的面前。如果网络服务提供商仍然掩耳盗铃,仍然说自己不知道侵权作品的存在,显然是站不住脚的。在这种情况下,完全可以推定网络服务提供商对侵权作品的存在是“应知”的,应承担共同侵权的责任。